¿Y cómo recuperar la plata que el Estado pierde?

El Estado tiene derecho a recuperar el dinero que pierde por culpa de funcionarios que toman decisiones arbitrarias. Ejemplo: las multas que pagó Ecuador tras los arrebatos patrioteros de Correa que, irrespetando contratos, sacó empresas extranjeras. Pero ninguna institución inicia esos juicios.
¿Qué hacer? Juan Pablo Aguilar, profesor titular en derecho público en la Universidad San Francisco de Quito, charló con 4P sobre el proyecto de ley presentado por el Procurador. Una buena propuesta, según él.

En la Comisión de Justicia de la Asamblea se debate el proyecto de Ley Orgánica de Repetición. Se busca agregar causales como los laudos arbitrales y el de responsabilidad contractual. Sin embargo, el derecho de repetición, limitado a procesos de garantías constitucionales y a fallos de derechos humanos, no se ha ejercido. ¿Por qué?
No sé si por ignorancia o solo mala fe. En 2008, después de la Constitución, no se necesitaba nada para ejercer la repetición porque, en nuestro sistema, el esquema funciona por el lado de la Contraloría. Si alguien causa un perjuicio económico al Estado por culpa, ella determina responsabilidades y le cobra. Esas son las famosas glosas. Entonces, la repetición debería funcionar por ese medio. El momento en que se condena al Estado en un laudo a pagar tanto, la Contraloría tendría que hacer un examen especial, determinar si esa indemnización fue el resultado de culpa del funcionario y si lo fue, hay una glosa. Se determina la responsabilidad y si el funcionario no está de acuerdo va a un juicio. Pero no se dieron cuenta de que esto existe o lo taparon. Lo cierto es que nunca han planteado que esto es una vía para la repetición.

Lo que se ha dicho es que hay vacíos y que con esta ley se van a llenar. ¿Dices tú que esas causales ya están previstas?
En el 2008 y ahora se les metió en la cabeza que necesitaban un juicio de repetición; cosa que no necesitaban porque hay la Ley de la Contraloría. Con el juicio de repetición, la legislación comenzó a lanzar cosas sueltas. A generar leyes. Primero, la de Garantías Constitucionales con todo un procedimiento, pero solo para el tema de derechos humanos. Hay una norma general en Código de la Función Judicial para que los contenciosos administrativos conozcan la repetición, pero solo por juicios contenciosos administrativos: ahí no hay laudos, no hay temas internacionales, no hay otra cosa…
Lo cierto es que ahora tienes tal maraña que la solución del Procurador me parece buena. Si piensan que hay que tener un juicio de repetición, hagamos un buen juicio de repetición y generemos una norma que complete todo. Si no, lo que tienes es una cantidad de huecos y de espacios por donde la leguleyada se va y, a la larga, no logras recuperar nada. La propuesta del Procurador es bastante buena: el momento que tienes claro un juicio de repetición, vas a poder cobrar al menos ciertas cosas.

El hecho claro es que el Estado no se ha recuperado dinero con la norma o mediante las facultades de la Contraloría. ¿Hay algún caso en el que lo haya hecho?
Que yo sepa no. La Contraloría no ha ejercido su competencia y debería responder por eso. Tiene diez años sin determinar responsabilidades por esos temas. Segundo, con esta idea de que se necesita un juicio de repetición, el Procurador plantea juicios por laudos y obviamente le rebotan. Entonces no hay una vía judicial para recuperar una cantidad de cosas. Tendría que haber un juicio contencioso administrativo que diga que hay que pagar una indemnización para que el Procurador tenga una base para esa demanda. Lo que nos importa sobre todo son los arbitrajes internacionales y para eso, este rato, no hay una vía clara.

¿Qué te parece lo que está planteado en el proyecto que debate la Comisión de Justicia?
En la propuesta del Procurador y en los textos que estaban trabajando todo eso está incluido. Más bien, la preocupación que ellos tenían era la de hacer la lista de todos los casos y mi sugerencia es que no hagan listas sino que hablen en general de la repetición por cualquier causa. No sé cómo quedaría en el proyecto, pero incluso tal como estaba iba a ser más simple. Y sé que le pulieron bastante y que estaba bastante bien armado.

¿Estás, entonces, de acuerdo con que haya una ley específica sobre el derecho de repetición que dé al Estado prerrogativas para recuperar el dinero que pierde por culpa de funcionarios que toman decisiones arbitrarias?

La Contraloría podría ejercer la competencia, pero no lo hace. Y como se les ha metido en la cabeza que se necesita un juicio, creo que hay que hacer el juicio y hacerlo bien. Entonces tienes que reunir todas estas cosas. Hay un tema adicional: no solo que se dedicaron a manchar el sistema jurídico con estas normas sueltas que no llevan a nada, sino que empezaron a bajar estándares. Por ejemplo, siempre en el tema de la culpa ha sido la culpa leve. Si la Contraloría demuestra que hay culpa leve, tú pagas. Pero en la Ley de Garantías te piden culpa grave o dolo. La culpa leve no pagas y tienen que probarte culpa grave. Luego está la caducidad: normalmente el plazo que tienes para plantear la acción es de cinco años, pero en la Ley de Garantías jurisdiccionales le bajaron a cuatro. Todas esto, no solo que enredó las cosas. Ahí hay un operativo para hacer la cosa difícil.

¿Habría que derogar todas esas normas?

Sí.

¿Pero incluir todo en una ley o incorporarlas en el Código General de Procesos como propusiste en tu intervención en la Comisión?

Creo que lo mejor es meter un capítulo en el Código General de Procesos, pero si no lo hacen, al menos tener la ley que propone el Procurador y, obviamente, derogar estas leyes que están sueltas, que tampoco son muchas pero son suficientes para enredar el tema.

¿Habría que incluir en esa ley que si la autoridad competente no inicia los juicios de repetición debe ser sancionada?
Así es. La Constitución dice que tienes que. Entonces si con esa ley el Procurador o los funcionarios encargados no inician el juicio -porque la ley prevé que cada entidad debe iniciar el juicio- tienen que responder por eso.

Y fuera del Procurador, ¿quiénes son esos funcionarios encargados?

La Procuraduría o las unidades jurídicas de determinadas entidades públicas. Por ejemplo el Municipio podría iniciar por su cuenta un juicio.

Cuando el correísta Fausto Jarrín dice que no vota porque el proyecto de ley es inconstitucional, juega con las palabras porque sí lo es y él, además, no cita norma alguna que pruebe su tesis…

Absolutamente, no sé de dónde saca eso; bueno, sí sabemos de dónde se saca las cosas este señor. No hay manera para sostener que la ley sea inconstitucional. Yo tenía dudas, por ejemplo, por algún tema técnico sobre quién ejerce la representación del Estado. Pero solo era sobre esa parte. Pero el proyecto de ley no es inconstitucional, de ninguna manera.

¿Cuáles son los casos que deberían incluirse, porque son muchas las causas por las que el Estado debería repetir? ¿Es bueno una lista o una norma general?

La norma de la Constitución es clara: se repite cuando se pagan indemnizaciones por culpa de un funcionario. ¿En qué caso? En todos los casos. Si tú en la ley haces una lista, corres el peligro de dejar fuera algún tema. Y como somos, se dirá que no dice el laudo azul sino laudo nada más. La leguleyada se impone y empiezan a quedar cosas fuera. Por ejemplo en la lista del proyecto que vi faltaban los laudos nacionales. Hablaban de los laudos internacionales y no de los nacionales. Se les pasó. Prefiero siempre en esos temas que la norma sea global.

Funcionarios del correísmo tomaron decisiones arbitrarias contra empresas internacionales, invocando un patrioterismo absurdo. Eso lo ha pagado el Estado. ¿Cómo se puede calificar en la norma esas tipo de decisiones, incluso ideológicas, que perjudican al Estado?
La definición jurídica es culpa. La culpa es actuar sin las debidas previsiones, imprudentemente… Lo que entendemos por culpa está recontra establecido en el derecho desde hace siglos. Lo que tienes que probar es la existencia de culpa. No solo que hubo el daño sino que ese daño se debió a que fuiste imprudente en lo que hiciste.

Foto: USFQ

Esta entrevista fue publicada ayer 20 de febrero en el boletín dominical de 4P. Si desea recibirlo, suscríbase por favor gratuitamente aquí: GPS4P.